- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
На основе известного материальному праву всех правопорядков принципа свободы договора можно сконструировать второй механизм автономии воли. По вопросам, которые диспозитивным образом урегулированы в соответствующем материальном праве, стороны договора могут, не выходя за рамки этого правопорядка, не только самостоятельно сформулировать новые условия договора, но и заимствовать иностранные нормы. При этом нельзя не признать, что стороны договора вместо того, чтобы переписывать все нормы иностранного законодательства в договор, могут инкорпорировать их в свой договор в совокупности, сделав обобщенную ссылку на соответствующие правила поведения. Так, стороны договора могут договориться о том, что в их договор инкорпорируются положения определенного национального закона (например, Французского Гражданского кодекса) или международного акта (международной конвенции, типового закона либо сборника обычаев или обыкновений международной торговли): инкорпорированные подобным способом правила будут применяться в качестве договорных условий в части, не противоречащей применимому праву. Последнее будет необходимо определить отдельно с помощью общих правил международного частного права.
Необходимо констатировать, что данный механизм не привносит ничего нового в аспекте международного частного права, поскольку не влияет на процедуру определения применимого права, а действует лишь в рамках диспозитивных норм lex causae <32> на основе принципа свободы договора <33>.
--------------------------------
<32> Латинским термином lex causae в международном частном праве принято обозначать право, регулирующее существо соответствующего отношения.
<33> К данному выводу приходит, в частности, Кр. Рюль: "Такой выбор иностранного правопорядка не служит цели определения договорного статута, а потому не имеет никакого отношения к международному частному праву" ( Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen . Baden-Baden, 1999. S. 44). Аналогичная идея была высказана в 30-х гг. XX в. уже В. Хаудеком: "Получившийся результат вообще нельзя считать правилом коллизионного права: это лишь проявление предписаний материального внутригосударственного частного права" (Haudek W. A.a.O. S. 3).
3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
Действительно, новый феномен появляется в международном частном праве в момент, когда участникам гражданского правоотношения предоставляется возможность свободного выбора применимого права, причем выбранное право полностью исключает действие того правопорядка, который считался бы применимым в отсутствие подобного выбора сторон <34>. Только этот третий механизм можно считать автономией воли в международном частном праве в собственном (узком) смысле слова <35>.
--------------------------------
<34> Правовую систему, применение которой устранено в результате выбора права сторонами, в литературе принято именовать объективно применимым правом (objectively applicable law). См., например: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 81.
<35> См.: Kahn-Freund O. Op. cit. P. 195 - 196.
Для уяснения специфики этого качественно нового механизма необходимо сопоставить его действие с рассмотренным выше механизмом инкорпорации, основанным на принципе свободы договора во внутреннем материальном праве.
Для обозначения двух различных механизмов действия автономии воли широко используются немецкие термины "материально-правовая отсылка" (materiellrechtliche Verweisung) и "коллизионно-правовая отсылка" (kollisionsrechtliche Verweisung) <36>. В английском языке для обозначения рассматриваемого противопоставления используются категории "отсылка к иностранному праву" (reference to a foreign law) и "инкорпорация" (incorporation) <37>. Далее мы будем говорить об "инкорпорации", имея в виду включение в договор иностранных норм в пределах диспозитивного регулирования lex causae, и о "коллизионном выборе" или "выборе в качестве применимого права" как о полноценном определении сторонами договорного статута с исключением действия объективно применимого права <38>.
--------------------------------
<36> См., например: Haudek W. A.a.O. S. 3 - 5. Фр. Вишер использует данную терминологию и в своих англоязычных работах, где он противопоставляет "conflicts autonomy" и "substantive autonomy" (Vischer F. Connecting factors / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III. Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 4. . 1999. P. 15).
К. Зир в одной из своих работ отмечает, что впервые подобное противопоставление встречается в фундаментальном труде 1897 г. германского коллизиониста Цительмана (Zitelmann) (см.: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht // Festschrift Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 485). Автором термина materiellrechtliche Verweisung считается другой германский юрист - Циммерман (Zimmermann), который использовал его в своей статье, опубликованной в 1926 г. (см.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Prep. by U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. Michigan, 1960. P. 363).
<37> См.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. L. Collins. Vol. 2. London, 2006. P. 1571 - 1572; Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III. Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 24. , 1976. P. 13; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles // Recueil des Cours // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 189. 1984-VI. P. 255.
Голландский коллизионист Т. де Бур использует термины "primary choice" - "первичный выбор" (под которым подразумевается полноценный выбор применимого права) и "secondary choice" - "вторичный выбор" (аналог инкорпорации). См.: Boer Th. de. The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts: a Methodological Perspective // RabelsZ. 1990. Bd 54. P. 41.
<38> Если специально не указано иное, то под принципом автономии воли в международном частном праве по тексту работы также понимается только последний третий механизм, связанный с полноценным выбором сторонами определенного правопорядка в качестве применимого права.
Разграничение двух механизмов является общепризнанным в западной науке международного частного права <39>. В российской доктрине данная классификация по непонятным причинам встречается весьма редко, несмотря на свою важную практическую значимость. Вместе с тем упоминания о ней встречаются в отечественной литературе <40>.
--------------------------------
<39> Прямо это различие сформулировано в § 187 американского Второго Свода конфликтного права: если первый пункт этого параграфа говорит о вопросах, урегулированных исключительно диспозитивными положениями применимого права (the particular issue is one which the parties could have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue), для которых стороны могут согласовать применение иностранных норм без каких-либо ограничений, то второй пункт § 187 связан уже с такими вопросами, которые относятся к императивному регулированию.
<40> Краткое описание классификации см., например, в диссертации: Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 25.
В качестве использования данной классификации можно также расценить пример из судебной практики российских государственных арбитражных судов, приведенный в п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц". Сторонами трансграничного договора было согласовано применение советского Положения 1988 г. о поставках продукции производственно-технического назначения. Российские суды пришли к выводу о том, что "нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами; вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось".
Следует отметить следующие принципиальные различия между инкорпорацией и коллизионным выбором.