- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
Как реакция на недостатки коллизионной модели автономии воли возникла так называемая материально-правовая модель автономии воли. Данная теория получила свое развитие преимущественно во французской доктрине международного частного права. В отечественной литературе основные постулаты этой теории изложены в диссертации С.В. Третьякова. Характеризуя содержание материально-правовой теории автономии воли, следует обратить внимание на следующие ее элементы:
- как и в коллизионной теории, обязательность соглашения сторон основывается на норме права суда (lex fori). Однако данная норма, санкционирующая автономию воли, рассматривается не в качестве коллизионной нормы, а как особая материально-правовая норма, реализующая преимущественно негативную функцию;
- указанная негативная функция проявляется двояким образом. Во-первых, законодатель устраняет императивный характер норм, рассчитанных на регулирование "внутренних" (не имеющих иностранного элемента) отношений, то есть как бы "изымает" трансграничный договор из-под автоматического применения отечественного материального права. Во-вторых, и что более важно, законодатель также исключает обязательное применение обычных коллизионных норм, предназначенных для регулирования отношений с иностранным элементом, а вернее сказать, придает им субсидиарный (диспозитивный) характер;
- материально-правовые нормы lex fori реализуют также позитивную функцию, определяя допустимость (пределы действия) автономии воли, а также регулируя возможные модальности (формы и способы) заключения сторонами соглашений о выборе применимого права;
- получив признание (санкцию) со стороны таких специфических норм lex fori, соглашение сторон о выборе применимого права получает самостоятельный статус в качестве особого юридического факта, на основе которого подлежит определению договорный статут.
Таким образом, автономия воли получает признание в качестве самостоятельного материально-правового института международного частного права, который с коллизионными нормами объединяет лишь общая направленность на решение коллизионной проблемы (проблемы выбора применимого права) <130>. При этом четко разграничиваются два материально-правовых элемента в институте автономии воли: материальные-правовые нормы lex fori, которые санкционируют автономию воли и определяют пределы ее действия, с одной стороны, и само соглашение о сторон о выборе применимого права как самостоятельный договор (юридический факт, порождающий определенные права и обязанности), с другой стороны <131>.
--------------------------------
<130> Именно поэтому по тексту настоящей работы автономия воли в собственном (узком) смысле слова именуется коллизионным выбором при противопоставлении ее механизму инкорпорации. Прилагательное "коллизионный" в данном случае связано не с правовой природой автономии воли, а с той функцией, которую автономия воли наряду с коллизионными нормами выполняет в международном частном праве.
<131> Признание автономии воли особым материально-правовым институтом международного частного права ни в коей мере не означает, что автономия воли "опускается" до уровня обычного проявления принципа свободы договора во внутреннем материальном праве. В этой связи нельзя признать убедительной критику материально-правовой теории автономии воли, содержащуюся в диссертации О.Ю. Малкина (Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 17 - 18).
В результате автономию воли в международном частном праве следует рассматривать не в качестве института коллизионного права (как это предлагается в рамках коллизионной модели автономии воли), а как проявление другого метода международного частного права - метода прямого внутринационального регулирования. Как известно, еще одним проявлением последнего метода является другое "чужеродное тело" в составе современного международного частного права - институт сверхимперативных норм (норм непосредственного применения). Об отличии автономии воли от института сверхимперативных норм пишет С.В. Третьяков: "В то время как в последних (сверхимперативных нормах. - А.А.) вместо устраненных норм национального правопорядка (имеются в виду коллизионные нормы, чье действие "парализуется" при наличии подлежащих применению сверхимперативных норм. - А.А.) формулируются нормы того же национального правопорядка, рассчитанные на полноценное регулирование определенных групп частноправовых отношений с иностранным элементом, в случае регулировании при помощи института автономии воли функция формулирования материально-правовых норм (путем определения компетентного правопорядка) закрепляется непосредственно за сторонами соответствующего материально-правового отношения" <132>.
--------------------------------
<132> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 144 - 145.
Идея о существенных недостатках коллизионной теории автономии воли и предпочтительности квалификации автономии воли в качестве самостоятельного института международного частного права, имеющего материально-правовую природу, высказывалась многими отечественными правоведами уже в советский период. Так, в работе Г.Г. Иванова и А.Л. Маковского прямо указывается на то, что "с точки зрения его существа принцип "автономии воли" - это избираемый национальным правом особый метод регулирования имущественных, прежде всего договорных, отношений с иностранным элементом. Он отличен от других методов регулирования таких отношений, в том числе и от коллизионных методов, и неверно считать его, как полагал Л.А. Лунц, "одной из коллизионных норм". Выражение "закон, избранный сторонами" имеет лишь внешнее сходство с другими коллизионными привязками" <133>. Критика коллизионной модели автономии воли содержится в работе А.А. Рубанова, предложившего оригинальную теорию, в соответствии с которой автономию воли можно рассматривать в качестве "обратной связи" права с общественным отношением, в которое лица вступают в целях определения применимого права <134>. Выводу о предпочтительности материально-правовой теории автономии воли в отечественных условиях также способствует признание в российской литературе плюрализма (множественности) методов международного частного права. Таким образом, следует сделать вывод о том, что в отечественной доктрине международного частного права существует необходимая основа для восприятия материально-правовой теории автономии воли <135>.
--------------------------------
<133> Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Указ. соч. С. 26.
<134> Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 223 - 224, 226 - 227.
<135> Следует отметить, что многим современным отечественным работам свойствен известный логический прием, когда авторы уклоняются от решения проблемы, заявляя о том, что оптимальным решением является сочетание двух противоборствующих подходов. Так, Н.В. Тригубович пишет о том, что "сочетание договорного и коллизионного начал определяет специфику автономии воли как особого самостоятельного института международного частного права" (Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 9). О.Ю. Малкин, характеризуя "двойственный" характер автономии воли, утверждает, что "наряду с положениями, свидетельствующими о коллизионной природе автономии воли... имеются вкрапления материально-правовой концепции автономии воли" (Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 19). А.Г. Филиппов утверждает, что "принцип автономии воли представляет собой органичное сочетание двух начал - коллизионного (по назначению) и принципа свободы договора (по способу реализации)" (Филиппов А.Г. Указ. соч. С. 439).
Очевидно, что такой логический прием в данном случае - это не ответ на поставленный вопрос, а лишь попытка уклонения от прямого ответа на него. Любые теории, которые пытаются соединить в рамках автономии воли коллизионные и материально-правовые элементы, должны четко продемонстрировать пределы действия этих элементов и их взаимодействие между собой, чего, к сожалению, в указанных выше работах не видно.