- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
к их применению в международном коммерческом арбитраже
Для сферы государственного правосудия принципиальное значение имеет деление на сверхимперативные нормы lex fori и иностранные сверхимперативные нормы. Поскольку государственный суд является органом государственной власти и одной из своих задач имеет обеспечение публичных интересов своего государства, применение сверхимперативных норм lex fori является для государственного суда обязательным (см. ст. 7(2) Римской конвенции, ст. 9(2) Регламента Рим I, п. 1 ст. 1192 ГК РФ). В то же время применение иностранных сверхимперативных норм обусловлено проверкой на предмет соблюдения набора условий (фильтров). К таким фильтрам относятся следующие:
- проверка того, что пространственно-персональная сфера действия сверхимперативной нормы распространяется на спорное отношение (что сверхимперативная норма "желает" своего применения в рассматриваемой ситуации);
- условие о наличии тесной связи между отношением и правопорядком, к которому относится соответствующая сверхимперативная норма;
- анализ характера и целей, преследуемых иностранным законодателем при принятии соответствующей сверхимперативной нормы, на предмет их соответствия ценностям, признаваемым в отечественном праве и праве большинства других стран;
- проверка с точки зрения практических результатов, которые повлечет применение или неприменение иностранной сверхимперативной нормы (в том числе, на предмет соответствия разумным ожиданиям сторон).
Для международного коммерческого арбитража не существует lex fori, поэтому широкое распространение находит вывод о том, что все национальное сверхимперативные нормы носят для арбитров одинаковое значение, или, иными словами, отсутствует такой правопорядок, чьи сверхимперативные нормы подлежали бы автоматическому применению в арбитраже без учета перечисленных выше фильтров. Все сверхимперативные нормы должны применяться в международном коммерческом арбитраже в режиме, который используется в сфере государственного правосудия для иностранных сверхимперативных норм <1626>.
--------------------------------
<1626> Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 283; Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 243; Handorn B. A.a.O. S. 185 - 186; Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 29 ("...арбитр международного арбитража должен рассматривать императивные нормы всех связанных правовых систем как изначально равнозначные...").
В литературе высказывается точка зрения о том, что для арбитров особое значение имеют сверхимперативные нормы выбранного сторонами договорного статута <1627>. Например, в одной из работ говорится о том, что "за исключением выбранного (сторонами) применимого права, для международного арбитража не существует императивных правил" <1628>. Данный подход исходит из предпосылок подвергнутой критике теории автоматического применения сверхимперативных норм договорного статута. С нашей точки зрения, высказанные критические замечания в полной мере относятся и к сфере арбитража.
--------------------------------
<1627> В случае если стороны сами не выбрали применимое право, наличие в конкурирующих правопорядках тех или иных сверхимперативных норм может стать важным нормообразующим фактором, влияющим на конечные выводы арбитров о применимом договорном статуте.
<1628> Lew J., Mistelis L., St. Op. cit. P. 420. См. также: Bermann G. Introduction: Mandatory Rules of Law in International Arbitration. P. 7.
Отсутствуют основания исходить из автоматического применения сверхимперативных норм выбранного сторонами права и отказываться от использования описанных выше фильтров. В рассматриваемой ситуации также необходимо проверить, что соответствующая сверхимперативная норма договорного статута претендует на свое применение к спорному отношению. Если сторонами в качестве договорного статута был избран нейтральный правопорядок, но высока вероятность того, что этот первый фильтр не будет преодолен. Равным образом даже в случае, если сверхимперативная норма стремится к своему применению, составу арбитража следует проверить наличие тесной связи между этим правопорядком и спором. Поскольку у международного коммерческого арбитража отсутствует lex fori, соответствующую проверку необходимо производить с применением сравнительно-правовых подходов. Определенные преимущества для сверхимперативных норм выбранного сторонами права могут быть признаны лишь с той точки зрения, что применение этих норм, как правило, соответствует разумным ожиданиям сторон, поскольку предполагается, что при выборе договорного статута стороны изучили содержание избранного правопорядка <1629>.
--------------------------------
<1629> Данная презумпция, очевидно, не действует в ситуации, когда сверхимперативная норма была принята после заключения договора.
Важную роль могут играть сверхимперативные нормы места проведения арбитража. При этом, как было указано выше, целесообразность их учета обусловлена вовсе не нормами международного частного права lex arbitri <1630>. Необходимость учета существования сверхимперативных норм места проведения арбитража связана с тем, что, как правило, только государственные суды в этой стране обладают полномочиями на отмену вынесенного арбитражного решения, причем такая отмена может препятствовать принудительному исполнению арбитражного решения в других странах мира <1631>. Соответственно, при принятии решения о том, учитывать содержание такой сверхимперативной нормы или нет, арбитрам следует учитывать высокий риск отмены арбитражного решения государственными судами по месту проведения арбитража.
--------------------------------
<1630> К этому сомнительному выводу приходит Г. Борн (Born G. Op. cit. P. 2189). Данный вывод является справедливым только в рамках монолокального подхода к правовой природе арбитража.
<1631> См.: ст. V(1)(e) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Вопрос о возможности принудительного исполнения арбитражного решения, которое было отменено в стране места проведения арбитража, является на сегодняшний день крайне дискуссионным.
С описанных выше позиций особое внимание арбитров может быть также направлено на сверхимперативные нормы тех государств, где, скорее всего будет осуществляться принудительное исполнение арбитражного решения (государств, где находятся основные активы ответчика). Дж. Берман пишет, что "арбитры вели бы себя глупо, если бы не учитывали сверхимперативные нормы или положения публичного порядка такой страны, если она может быть заранее определена" <1632>.
--------------------------------
<1632> Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 334.
Вместе с тем не следует переоценивать роль сверхимперативных норм этой группы. Э. Гайар справедливо отмечает опасность явления, которое он метко назвал применением права места исполнения решения (lex executionism). Такой подход ведет к тому, что арбитр, желающий обеспечить 100-процентную исполнимость выносимого им решения, оказывается заложником публичных интересов государств по месту исполнения решения. Следует согласиться с выводами о том, что в случае, когда арбитр уверен в необходимости отказа от применения сверхимперативной нормы страны места потенциального исполнения решения, он должен ее проигнорировать, так как невозможность принудительного исполнения решения в определенной стране предпочтительнее вынесению несправедливого решения <1633>. Кроме того, нельзя исключать того, что проигравшая сторона исполнит арбитражное решение добровольно либо выигравшая сторона сможет исполнить решение в другой стране. Иными словами, и для данной категории сверхимперативных норм должны в полном объеме применяться описанные выше фильтры.
--------------------------------
<1633> См.: Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 36.
Различными авторами высказывались несовпадающие предложения относительно того, какими факторами следует руководствоваться арбитрам при оценке целесообразности или нецелесообразности применения различных групп сверхимперативных норм. Так, М. Блессинг выделяет шесть элементов, на которые следует обращать внимание арбитрам <1634>. Австралийские авторы пишут уже о восьми элементах, которые в значительной степени являются лишь более подробным изложением подхода М. Блессинга <1635>.
--------------------------------
<1634> Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration. P. 31 - 33.
<1635> Barraclough A., Waincymer J. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // Melbourne Journal of international Law. 2005. Vol. 6. P. 237 - 242.
С нашей точки зрения, большинство высказанных предложений различаются только своей стилистикой и небольшой перестановкой смысловых акцентов <1636>. В целом они исходят из применения тех же фильтров, которые на протяжении нескольких десятилетий уже используются в сфере государственного правосудия и нашли отражение в международных актах и национальном законодательстве различных стран (ст. 7(1) Римской конвенции, ст. 19 Закона о международном частном праве Швейцарии, п. 2 ст. 1192 ГК РФ). По нашему мнению, будет обоснованным исходить из того, что арбитры могут успешно использовать эти фильтры в своей практике <1637>. Преимуществом данного подхода является то, что арбитры имеют возможность ориентироваться на практику государственных судов в части интерпретации содержания тех или иных фильтров, помогающих определить применимость национальных сверхимперативных норм.
--------------------------------
<1636> См. данный вывод в том числе в статье: Shore L. Applying Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 94 - 97.
<1637> См. в поддержку данной точки зрения: Chukwumerije O. Op. cit. P. 191; Handorn B. A.a.O. S. 185 - 186; Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2048 - 2049; Shore L. Applying Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration. P. 100 - 101.
Наконец, необходимо обратить внимание на то, что, как и в сфере государственного правосудия, арбитры, несмотря на вывод о невозможности применения той или иной сверхимперативной нормы в качестве правовой нормы, могут принять последствия издания этой нормы во внимание в качестве фактического обстоятельства дела (прежде всего, в качестве обстоятельства непреодолимой силы, которое препятствовало исполнению должником своих обязательств) <1638>.
--------------------------------
<1638> Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 281 - 282; Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 335.